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    商标在先使用抗辩要件探析
    发布日期: 2018-8-23    作者: 黄振东    来源: 陕西永嘉信律师事务所
      商标在先使用抗辩要件探析
     
      我国在确认商标权归属上采用的是注册原则,商标专用权基于注册产生,与使用没有关系,同时注册商标会受到《商标法》的?;?。然而,商标注册原则也存在一定的弊端,在后商标注册人可以剥夺商标在先使用人使用该商标的权利,这对商标在先使用人有失公平。因为,商标作为一种商业符号,其价值本质上仍源于商标在经营活动中的实际使用,只有经过实际使用的商标才可能发挥标识功能。商标经过正当、合法的投资和使用就会累积一定的商誉和利益,剥夺了在先使用人使用该商标的权利就等于剥夺了其累积在该商标上的商誉。
     
      那么如何运用法律来维护商标在先使用人的合法权益呢?
     
      为了?;ど瘫暝谙仁褂萌死?,实现知识产权的利益平衡,2013年《商标法》修订时增加了一种新的商标侵权抗辩事由--商标在先使用抗辩。
     
      《商标法》第五十九条第三款规定,商标注册人申请注册商标前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。
     
      《商标法》第五十九条第三款的规定赋予商标在先使用人针对他人注册商标的在先使用抗辩权,便是在注册原则作为基本原则之外,为商标在先使用人提供的免责事由。
     
      《商标法》第五十九条第三款所述“商标在先使用的抗辩”需要满足以下条件:
     
     ?。?)他人在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似的商标;
     
     ?。?)在先使用的商标具有一定的影响;
     
     ?。?)他人在商标注册权人注册商标后在原使用范围内继续使用。
     
      因类似、近似和“具有一定影响”问题,在商标法其它条款中规定多有涉及,本文重点围绕使用问题进行论述。
     
      一、关于先于商标注册人“使用”
     
      商标法修改确立在先使用抗辩制度时并未对在先使用的持续状态做出要求,实践中已经出现被告曾经用过但又多年不使用该商标,而随着商标注册人的注册商标具有一定影响后又开始使用,被告遭遇侵权诉讼后又拿出其曾经使用过的证据进行抗辩的情况。笔者认为先于商标注册人使用应为持续使用,停止使用的状态不能超过3年。
     
      首先,在先使用抗辩制度的目的在于?;ど瘫暝谙仁褂萌死?,实现知识产权的利益平衡,既然在先使用人已经连续三年不使用该商标,表明该商标对其使用利益不大,那么就没有平衡在先使用人与商标注册人利益的必要。
     
      其次,商标法对注册商标?;さ那慷仍对陡哂诙晕醋⒉嵘瘫甑谋;?,即便是注册商标,在连续三年不使用的状态下,任何人都有权依据商标法第49条之规定申请撤销;对于在先使用人连续三年未使用该未注册商标的情况下,其?;で慷炔荒芨哂谧⒉嵘瘫?,尤其是在商标注册人的注册商标影响不断提高的情况下,更要从严审查在先使用人的持续使用状况,防止在先使用人利用在先使用抗辩制度搭便车。
     
      关于持续使用与“有一定影响”的关系。虽然商标法对在先使用抗辩规定了要达到“有一定影响”的条件,但持续使用仅仅可能会产生“具有一定影响”但并不必然导致“具有一定影响”,“具有一定影响”也不当然代表使用状态是持续的。所以,不能因为“具有一定影响”而忽视了对持续使用的审查。
     
      二、在先使用所提供商品或服务的行为本身必须合法
     
      实践中已经出现在无相关前置许可的情况下,提供商品或服务,如在没有印刷许可证的情况下生产、销售印刷品,并主张在先使用。笔者认为,在先使用所提供商品或服务的行为本身必须合法,也就是说被诉侵权人提供商品或服务的行为本身不违背法律、行政法规禁止性规定,该行为才能可能构成在先使用。
     
      通过违法行为获得在先使用抗辩,不利于社会主义市场经济秩序的健康发展,有悖于《商标法》第一条所规定的立法宗旨。
     
      三、在先使用能否继承
     
      实践中在先使用人为个体户的情况下,被诉侵权人往往会以其父辈使用在先,以“子承父业”为由进行抗辩,《商标法》未对在先使用能否承继做出规定。笔者认为,在先使用人已在其商品与该商标之间初步建立了稳定的联系,累积了一定的商誉,能为在先使用人带来利益,但在先使用仅为在先使用人对抗商标专用权人请求权的抗辩权,而不是对抗任何人的“权利”,不属于在先使用人的财产,依据《继承法》第三条之规定不属于遗产,不能继承。
     
      如果该个体户为家庭经营,该经营成员有权援引在先使用进行抗辩,但该在先使用是基于作为经营成员而取得,并非源于继承。
     
      四、关于使用范围
     
      《商标法》未对“原使用范围”的界定做出相关规定,实践中对原使用范围是指地域、商品、经营规模存在较大争议。在互联网时代背景下,很多商品已经无法通过限制地域的方式达到在原地域范围内使用。笔者认为,应当参照专利法的思路,限定地域和经营规模,同时也要限定于原来所使用的商品。
     
      商标在先使用制度是为了平衡在先使用人和商标注册专用权人利益的制度,其目的是为了?;ぴ谙仁褂萌ㄈ?,防止在后商标专用权人的“毁灭性”打击。既要维护在先使用人的固有权益,也要防止其搭商标专用权人的便车。
     
      限定地域、生产规模和原来所使用的商品不仅不会损害在先使用人的固有权益,而且还更有利地防止在先使用权人搭商标专用权人的便车。
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